Il settore dei contratti pubblici vive una fase di profonda rielaborazione dei suoi istituti cardine, trainata dall’applicazione pratica del D.Lgs. n. 36/2023. Tra i nodi interpretativi più complessi per le stazioni appaltanti e per i professionisti dell’area tecnica spicca senza dubbio il bilanciamento tra la semplificazione amministrativa e la tutela della concorrenza nelle procedure sottosoglia. Su questo delicato crinale si inserisce la fondamentale sentenza n. 4185 del 25 maggio 2026 della Quinta Sezione del Consiglio di Stato. I giudici di Palazzo Spada hanno chiarito un confine spesso opaco, delineando con precisione quando l’affidamento diretto diventa una gara in senso sostanziale e quali siano le dirette conseguenze sull’applicazione del principio di rotazione nell’affidamento diretto.
Il problema delle procedure ibride
Tra le pieghe del nuovo Codice dei Contratti Pubblici, l’affidamento diretto (regolato dall’articolo 50, comma 1) si configura come una procedura semplificata, snella e informale. Il legislatore ha voluto dotare il Responsabile Unico del Progetto (RUP) di uno strumento fiduciario per velocizzare l’acquisizione di lavori, services e forniture sotto determinate soglie economiche. In questo alveo, l’eventuale richiesta di preventivi a più operatori economici non costituisce una gara d’appalto, ma rappresenta una mera indagine di mercato conoscitiva, finalizzata a supportare la motivazione della scelta finale.
Tuttavia, nella prassi operativa delle stazioni appaltanti si è diffusa l’abitudine di strutturare moduli procedimentali misti. Per timore di incorrere in censure di parzialità o per eccesso di zelo burocratico, molte amministrazioni pubblicano avvisi pubblici pur qualificandoli formalmente come affidamenti diretti. Si assiste così alla nascita di vere e proprie procedure ibride: modelli che mutuano le forme della procedura negoziata o aperta, ma mantengono l’etichetta dell’affidamento diretto per conservare presunti margini di flessibilità. È esattamente in questo scenario che sorgono i contenziosi più accesi, legati soprattutto all’esclusione automatica dell’operatore economico uscente.
Il caso di specie e la pronuncia del Consiglio di Stato
La vicenda affrontata dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 4185/2026 scaturisce da una procedura indetta da una Federazione Sportiva Nazionale per l’affidamento di servizi tecnici di streaming video. L’amministrazione aveva formalmente rubricato l’atto come affidamento diretto ex art. 50 del D.Lgs. 36/2023. Nei fatti, però, l’iter amministrativo presentava caratteristiche ben diverse:
- pubblicazione di un avviso pubblico di manifestazione di interesse aperto a qualunque operatore;
- definizione di criteri stringenti di partecipazione legati all’esperienza pregressa;
- nomina di una commissione giudicatrice incaricata di valutare i curricula e le offerte economiche;
- attribuzione di punteggi e formulazione di una vera e propria graduatoria di merito.
A fronte della partecipazione del gestore uscente, la stazione appaltante non aveva disposto alcuna esclusione preliminare. Tuttavia, a seguito dell’aggiudicazione a un concorrente, l’operatore uscente ha impugnato l’esito della selezione davanti al TAR, denunciando irregolarità nella valutazione dei requisiti. Il giudice di prime cure ha respinto il ricorso considerandolo inammissibile: secondo il TAR, l’uscente non avrebbe comunque potuto ottenere l’appalto a causa del blocco imposto dal principio di rotazione.
Il Consiglio di Stato ha ribaltato tale impostazione, censurando sia l’operato del TAR sia la condotta della stazione appaltante, fissando un principio di diritto destinato a mutare le regole operative del sottosoglia.
Quando l’affidamento diretto diventa una gara
Il primo pilastro della sentenza n. 4185/2026 riguarda il cosiddetto principio di autovincolo e la prevalenza della sostanza sulla veste formale dell’atto amministrativo. I giudici hanno chiarito che la natura di un procedimento non è definita dal nomen iuris che l’amministrazione attribuisce al bando o alla determina, bensì dalle regole concrete che regolano lo svolgimento della selezione.
Se la stazione appaltante inserisce elementi tipici della dinamica concorsuale, come la pubblicità generalizzata della manifestazione di interesse, l’assenza di un tetto numerico agli inviti, la valutazione comparativa dei profili tecnici e la presenza di un organo collegiale di giudizio, – si esce totalmente dall’orbita dell’affidamento fiduciario. Il procedimento si trasforma, per effetto dell’autovincolo, in una gara in senso sostanziale.
Focus giurisprudenza (Sentenza 4185/2026): una volta che l’amministrazione decide di conformare l’azione amministrativa ai canoni della selezione competitiva aperta, non può invocare le maglie larghe dell’affidamento diretto per sottrarsi al rispetto delle garanzie di trasparenza, parità di trattamento e rigore istruttorio proprie delle procedure concorsuali.
Il principio di rotazione nell’affidamento diretto
Il secondo e più rilevante profilo esaminato riguarda l’ambito applicativo dell’articolo 49 del D.Lgs. 36/2023. Per comprendere la portata della decisione, è necessario isolare la vera ratio del principio di rotazione nell’affidamento diretto.
La rotazione nasce come contrappeso normativo volto a bilanciare l’altissimo tasso di discrezionalità concesso alle stazioni appaltanti nel sottosoglia. Quando il RUP decide di invitare un numero ristretto e predefinito di imprese, la legge impone di escludere l’operatore uscente per evitare il consolidamento di rendite di posizione, garantendo l’alternanza e l’accesso al mercato di nuove realtà imprenditoriali.
La musica cambia radicalmente se la procedura è strutturata come un mercato aperto. Il Consiglio di Stato ha scandito una regola aurea: la rotazione è logicamente e giuridicamente incompatibile con le procedure aperte all’universalità degli operatori. Se l’avviso pubblico non prevede alcuna limitazione quantitativa all’accesso e chiunque possieda i requisiti può presentare un’offerta, il rischio di favoritismi o di asimmetrie informative viene azzerato a monte dalla concorrenza stessa.
In questa specifica ipotesi, pretendere di escludere l’operatore uscente applicando la rotazione si tradurrebbe in una palese violazione del principio di massima partecipazione e del diritto del medesimo operatore a concorrere alla pari con gli altri competitor. La rotazione, in sintesi, non può essere utilizzata dalla PA o dai giudici come una causa di esclusione automatica e anticoncorrenziale laddove non sussista una reale limitazione degli inviti da parte della stazione appaltante.
Quadro comparativo: modelli procedurali a confronto
Per fare chiarezza sulla corretta impostazione degli atti, la tabella seguente mappa le differenze sostanziali che determinano il cambio di regime giuridico dell’appalto sottosoglia.
| Elemento di analisi | Affidamento Diretto Puro (Fiduciario) | Gara Sostanziale (Procedura Ibrida/Aperta) |
| Natura giuridica | Istruttoria informale a supporto del RUP | Procedura concorsuale competitiva |
| Accesso al mercato | Selezione mirata di preventivi (senza bando) | Avviso pubblico/Manifestazione di interesse aperta |
| Valutazione Offerte | Verifica di congruità economica e tecnica | Criteri comparativi, punteggi, graduatoria |
| Organo di valutazione | RUP in autonomia | Commissione giudicatrice formale |
| Principio di Rotazione | Obbligatorio (Salvo deroghe espresse) | Inapplicabile (L’operatore uscente partecipa) |
| Vincolo della PA | Flessibilità motivata nel provvedimento | Autovincolo rigido alle regole pubblicate |
Linee guida operative per il RUP e i professionisti tecnici
La sentenza n. 4185/2026 impone un netto cambio di rotta nella redazione degli atti di gara sottosoglia, definendo ciò che è lecito e ciò che espone l’amministrazione al rischio di pesanti contenziosi. Per agevolare l’attività dei tecnici e dei consulenti della PA, è possibile sintetizzare le regole operative in tre macro-indicazioni.
Scegliere un modello e mantenerlo coerente
La stazione appaltante deve compiere una scelta di campo preliminare nella determina a contrarre. Se si opta per l’affidamento diretto fiduciario, l’istruttoria deve rimanere informale. È ammissibile consultare tre o cinque preventivi, ma occorre evitare la verbalizzazione di sedute pubbliche, l’attribuzione di punteggi numerici ponderati o la nomina di commissioni tecniche. La scelta del contraente andrà motivata unicamente in ordine alle competenze, alla solidità e alla convenienza economica del soggetto prescelto.
Regola operativa per il tecnico: nei documenti di un affidamento diretto fiduciario non utilizzare mai parole come gara, scadenza offerte, graduatoria o punteggio. Limita la documentazione a semplici richieste di preventivo formali.
Gestione consapevole dell’operatore uscente
Se le esigenze dell’appalto richiedono un’indagine di mercato tramite avviso pubblico senza limitazione degli inviti, il RUP deve essere consapevole che l’operatore uscente ha il pieno diritto di partecipare. La sua offerta dovrà essere valutata con la medesima oggettività riservata agli altri concorrenti. Eventuali carenze riscontrate nella precedente gestione non potranno tradursi in un’esclusione automatica basata sulla rotazione, ma dovranno semmai essere oggetto di formale e rigorosa contestazione sotto il profilo del grave illecito professionale, ove ne ricorrano i presupposti legali.
Evitare l’autovincolo paralizzante
Laddove si decida di procedimentalizzare l’affidamento diretto, i criteri di valutazione inseriti nell’avviso devono essere semplici, chiari e immodificabili. L’introduzione di criteri tipici dell’offerta economicamente più vantaggiosa obbliga l’amministrazione a seguire le regole formali delle gare ordinarie, eliminando ogni margine di flessibilità gestionale in corso d’opera.
FAQ – Risposte veloci per i professionisti tecnici
No, dipende da come è strutturato l’avviso. Se l’avviso pubblico è aperto a tutti gli operatori economici in possesso dei requisiti, senza porre un limite numerico al numero di imprese da invitare (tetto agli inviti), la procedura si considera aperta al mercato. In questo caso, come chiarito dal Consiglio di Stato (sentenza n. 4185/2026), il principio di rotazione non si applica e l’operatore uscente può legittimamente partecipare e aggiudicarsi l’appalto.
L’affidamento diretto si trasforma in una gara in senso sostanziale quando la stazione appaltante introduce elementi tipici delle procedure concorsuali. I principali indizi che determinano il cambio di regime (autovincolo) sono: la pubblicazione di un bando o avviso aperto al mercato, la nomina di una commissione giudicatrice collegiale, la valutazione comparativa delle offerte tecniche ed economiche e la formulazione di punteggi con una vera e propria graduatoria di merito.
Per evitare che l’affidamento diretto venga riqualificato come gara (con conseguente rigidità formale), il RUP non deve utilizzare nei documenti termini come gara, scadenza delle offerte, graduatoria o punteggio. L’istruttoria deve limitarsi a richieste di preventivo informali e la scelta finale deve essere motivata esclusivamente in base alle competenze del soggetto, alla congruità del prezzo e alla convenienza economica, senza verbali di sedute pubbliche o valutazioni geometriche dei curricula.
