Quali sono gli illeciti che escludono un professionista dalla partecipazione alle gare pubbliche? È sufficiente una penale? Ma soprattutto quali limiti deve porsi una stazione appaltante per verificare quale possa essere l’affidabilità dell’operatore a cui ha intenzione di affidare un incarico?
A fare il punto della situazione e a fornire una serie di chiarimenti su questo argomento ci ha pensato il Consiglio di Stato, che ha anche chiarito se sia possibile o meno escludere un determinato soggetto sulla base delle notizie che sono state riportate in un giornale.
Gare pubbliche, le cause di esclusione
Ad intervenire sulle motivazioni che possono portare all’esclusione di una gara pubblica ci ha pensato il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 6882 del 4 agosto 2025. Il tema è stato affrontato da molti punti di vista, il più importante dei quali riguarda l’esclusione per gravi illeciti professionali, alla luce delle regole che sono state dettate dal Dlgs n. 36/2023. La sentenza risulta essere particolarmente interessante perché si sofferma ad analizzare la rilevanza delle penali che sono state irrogate all’operatore economico nel corso dei precedenti appalti, ma soprattutto sulla possibilità di utilizzare delle notizie giornalistiche come elemento indiziario.
La presa di posizione dei giudici della Suprema Corte si va ad inserire in un filone giurisprudenziale consolidato da molto tempo, attraverso il quale sono stati rafforzati i presupposti di proporzionalità, di oggettività e di affidabilità della valutazione che effettuano le stazioni appaltanti.
I presupposti su cui si basa la sentenza
L’articolo 95, comma 1, lett. e) del Dlgs n. 36/2023 prevede che dalle gare pubbliche vengano esclusi gli operatori economici che abbiano commesso un illecito professionale talmente grave da compromettere la loro affidabilità e la loro integrità.
A fornire un elenco degli illeciti da ritenersi rilevanti in questo senso è l’articolo 98 del decreto che abbiamo appena citato, che li elenca come segue:
- carenze significative e persistenti nel corso dell’esecuzione dei contratti precedenti;
- la violazione degli obblighi di tracciabilità;
- in sede di gara fornire delle false dichiarazioni;
- qualsiasi altro comportamento che possa incidere direttamente sulla moralità professionale.
La giurisprudenza di prassi ha sostanzialmente escluso che un qualsiasi operatore economico possa essere escluso sulla base di una serie di automatismi e nemmeno su dei semplici inadempimenti che siano privi di rilievo sostanziale. La stazione appaltante deve sempre accertare che l’inadempimento abbia un carattere grave e deve dimostrare che lo stesso incida in modo concreto sull’affidabilità dell’operatore.
Questo significa, in altre parole, che l’eventuale applicazione di una penale contrattuale non è sufficiente per escludere un qualsiasi soggetto: è necessaria una valutazione motivata e proporzionata, che si deve fondare su una serie di fatti oggettivi e documentabili. La decisione non si deve basare su delle fonti informali o su delle percezioni soggettive.
La sentenza del Consiglio di Stato si muove proprio partendo da questi spunti.
Gare pubbliche e l’importanza delle notizie giornalistiche
Ma entriamo nel caso specifico. Al centro della controversia finita sul tavolo dei giudici c’è l’impugnazione dell’aggiudicazione di una gara pubblica, per la quale erano state omesse delle dichiarazioni relative a delle penali contrattuali a cui sarebbe stato sottoposto uno degli operatori che aveva partecipato alla gara pubblica. Per sostenere le motivazione dell’esclusione la gara appaltante ha riportato un articolo di stampa, nel quale sarebbero state riportate alcune criticità nella gestione di un servizio che era stato affidato in un precedente appalto.
I giudici hanno ritenuto che non fosse possibile escludere un operatore economico sulla base di fonti generiche come possono essere quelle giornalistiche. Una qualsiasi notizia giornalistica non ha valore probatorio e non essere ritenuta un elemento sufficiente per sostenere l’obbligo dichiarativo, né può essere ritenuta un valido elemento per escludere un qualsiasi operatore economico da delle gare pubbliche.
La soglia delle penali
Altro importante argomento da tenere a mente è la soglia delle penali: il collegio ha stabilito la soglia dell’1% del valore dell’appalto il parametro oggettivo oltre il quale scatta l’obbligo di dichiarazione.
Nel caso preso in esame le penali che erano state irrogate risultano essere inferiori a questa soglia: non vi era, quindi, alcun obbligo informativo e, di conseguenza, non poteva scattare alcun potere valutativo in capo alla stazione appaltante.
I giudici hanno sottolineato che la mancata dichiarazione di irrogazione di penali contrattuali non costituisce una violazione dei doveri professionali e, soprattutto, non è prova di grave negligenza.
Il Consiglio di Stato ha quindi confermato la legittimità della partecipazione e dell’aggiudicazione dell’appalto in favore dell’operatore economico.
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