Uno dei casi per i quali si può essere esclusi in maniera automatica dalla gara è quando il Durc è irregolare. A prevederlo sono alcune norme codicistiche che sono state approvate nel corso del tempo, la prima della quali è il Dlgs n. 163/2006, mentre l’ultima è il Dlgs n. 36/2023 (nel mezzo c’era anche il Dlgs n. 50/2016). Oltre alle disposizioni che abbiamo visto nel tempo si è venuto a generare un consolidato orientamento giurisprudenziale in materia.
Ma vediamo un po’ nel dettaglio come si devono muovere gli operatori del settore.
Durc irregolare, una delle cause di esclusione da una gara
Che il Durc sia una delle cause di esclusione da una gara è stato confermato dal Supporto Giuridico della Provincia Autonoma di Trento, che con il parere n. 424 del 12 giugno 2024 ha fornito – in collaborazione con Itaca – una risposta ad una stazione appaltante, che ha chiesto se il Durc acquisito d’ufficio possa essere considerato un mezzo di prova di eventuali violazioni in materia previdenziale e contributiva. Ricordiamo che il Durc d’ufficio può essere richiesto ai sensi dell’articolo 94, comma 6 del Dlgs n. 36/2023.
La stazione appaltante ha sostanzialmente chiesto se fosse corretto applicare la causa automatica di esclusione nel caso di rilascio di Durc irregolare per il versamento di contributi previdenziali ed accessori all’Inps. L’esclusione automatica – ai sensi dell’ex articolo 94, comma 6, Dls 36/2023 – determina l’obbligo di segnalazione all’Anac e all’autorità giudiziaria per falsa dichiarazione in sede di autocertificazione.
La risposta del Supporto Giuridico
Il Durc irregolare determina l’esclusione automatica. Questo è il parere del Supporto Giuridico, che ha anche provveduto a riportare una serie di principi in materia, che sono stati espressi dalla giurisprudenza oltre che dalla disciplina, rimasta immutata, del nuovo DLgs. n. 36/2023, il quale ha messo in evidenza che:
- l’eventuale mancanza legale di un Durc regolare può configurare la presunzione legale di gravità, la quale obbliga la stazione appaltante ad estromettere il concorrente dalla gara. Senza per questo che se ne possa sindacare il contenuto;
- l’articolo 80, comma 4, presuppone alcune ipotesi di esclusione che essendo di natura obbligatoria e strettamente connesse ad un automatismo, non lasciano spazio alla discrezionalità interpretativa della stazione appaltante. Il vaglio di inaffidabilità dell’operatore economico viene sostanzialmente lasciato all’ente previdenziale. A quest’ultimo spetta l’onere di verificare la gravità delle irregolarità, che verranno accertate sulla base della disciplina previdenziale di riferimento. Questa situazione determina una conseguenza chiara e precisa: il soggetto viene escluso obbligatoriamente dalla gara;
- è possibile affermare che il Durc sia una dichiarazione di scienza, che si può collocare tra gli atti di certificazione o di attestazione che fanno fede fino a quando non si arriva ad una querela di falso;
- quando si è in presenza di un Durc irregolare viene certificata l’esistenza di una violazione grave, la quale impone l’esclusione dell’operatore dalla gara.
Fatte queste sostanziali premesse, ne consegue che l’esclusione del concorrente è obbligatoria. Viene confermato, inoltre, quanto disposto dall’articolo 96, comma 2 del Codice che esclude l’applicazione dell’istituto del “self cleaning” per la fattispecie, ovvero quell’istituto che permette ad un’impresa che sia stata esclusa o che rischi l’esclusione da una gara d’appalto a causa di precedenti comportamenti scorretti (come violazioni legali o mancanze gravi), di dimostrare di aver adottato misure adeguate per eliminare le conseguenze di tali comportamenti e per prevenirne la ripetizione in futuro.
Nel momento in cui viene accertata una falsa dichiarazione – nel momento in cui si rilascia un’autocertificazione per partecipare ad una procedura – sorge l’obbligo di segnalazione all’Autorità Nazionale Anticorruzione e all’autorità giudiziaria competente.
