Il nostro ordinamento prevede il divieto di proroga e rinnovo dei contratti pubblici poiché questi si traducono in una fattispecie di affidamento senza gara, con violazione dei principi comunitari di libera concorrenza e parità di trattamento.
L’ANAC e la giurisprudenza amministrativa hanno evidenziato come in materia di proroga dei contratti pubblici di appalto non vi sia spazio per l’autonomia contrattuale delle parti, in forza del principio per cui l’Amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve effettuare una nuova gara pubblica.
Tuttavia, esiste una residuale facoltà per la stazione appaltante di ricorrere all’opzione di proroga cd. Tecnica (art. 106 comma 11 del d.lgs. 50/2016), ovvero quella diretta a consentire la mera prosecuzione del rapporto contrattuale in corso, nelle more dell’espletamento di una nuova procedura di gara.
Si tratta di uno strumento con il quale si modifica un contratto limitatamente al tempo lasciando invariati tutti gli altri elementi. Il Consiglio di Stato, con sent. n. 3588 del 29/05/2019 sez. V, ha disposto che “La cd. “proroga tecnica”, istituto volto ad assicurare che, nelle more dello svolgimento di una gara per il nuovo affidamento di un servizio, l’erogazione dello stesso non subisca soluzioni di continuità, rappresenta un’ipotesi del tutto eccezionale, utilizzabile solo qualora non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali”, sull’assunto che la proroga opera un’eccezione alla normale regola dell’obbligo della procedura di gara per la scelta del contraente.
La proroga tecnica consiste dunque di uno strumento con carattere eccezionale e di temporaneità, volto esclusivamente ad assicurare una data prestazione in favore della pubblica amministrazione, nel passaggio da un regime contrattuale ad un altro.
I presupposti affinché la proroga tecnica sia legittima sono:
– carattere eccezionale, utilizzabile solo quando non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali, nei soli e limitati casi in cui vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente;
– ammessa solo quando ha carattere temporaneo, rappresentando uno strumento finalizzato esclusivamente ad assicurare il passaggio da un vincolo contrattuale ad un altro (c.d. contratto ponte);
– la nuova gara deve essere già stata avviata al momento della proroga (Parere Anac AG n. 33/2013);
– l’amministrazione non deve rendersi responsabile di ritardi nell’indizione della procedura di selezione del nuovo affidatario;
– l’opzione di proroga tecnica deve essere stata prevista nell’originario bando di gara e di conseguenza nel contratto di appalto.
In ogni caso, l’ANAC si raccomanda con la stazione appaltante di adottare un modello organizzativo che un’efficace gestione delle procedure di gara, al fine di evitare il ricorso improprio alla proroga tecnica quale ammortizzatore delle inefficienze del sistema di acquisizione.
