Con la sentenza n. 5785 del 6 agosto 2021, il Consiglio di Stato ha affrontato rilevanti tematiche della contrattualistica pubblica, relativamente ad una vicenda in cui nel capitolato dell’accordo quadro rilevava una commistione tra prestazioni, una equiparabile all’appalto e l’altra come concessione.
Il caso riguardava un operatore economico che ha impugnato il bando che poneva a gara la conclusione di un accordo-quadro per l’affidamento del servizio di vitto dei detenuti ed internati, sul presupposto che la lex specialis di gara non consentisse la formulazione di un’offerta ponderata e competitiva in ragione di una pluralità di profili di illegittimità che avrebbero impresso carattere escludente alle previsioni del bando. In particolare, sarebbe stata lasciata indeterminata l’eventualità che si potesse o meno fornire il sopravvitto in conseguenza dell’aggiudicazione dell’affidamento del servizio, privando in tal modo l’operatore economico degli elementi essenziali per effettuare l’offerta.
Secondo la normativa, l’accordo quadro costituisce una procedura di selezione del contraente allo scopo di semplificare, sotto il profilo amministrativo, il processo d’aggiudicazione dei contratti fra una o più stazioni appaltanti ed uno o più operatori economici, individuando futuri contraenti, prefissando condizioni e clausole relative agli appalti in un dato arco temporale massimo, con l’indicazione dei prezzi e, se del caso, delle quantità previste.
Dalle disposizioni della lex specialis, non vi è alcun elemento da cui possa dedursi che l’affidamento del servizio di sopravvitto possa desumersi dalla mera esecuzione del precedente accordo-quadro per le prestazioni oggetto del servizio di sopravvitto, non risultando neppure fissato il corrispettivo.
Per quanto attiene alla distinzione tra appalto e concessione, dagli atti di gara si desume che il servizio del vitto è remunerato dalla diaria giornaliera oggetto di gara e si configura quindi come un appalto di fornitura. Invece, il servizio di sopravvitto ad attivazione eventuale consiste nel servizio di gestione dello spaccio interno per la vendita di generi alimentari, consentita ai detenuti utilizzando risorse proprie. Si prevede che tale servizio sia remunerato dai ricavi delle vendite e si configura perciò come una concessione di servizi, dovendosi dunque procedere con apposita procedura competitiva ai fini del relativo affidamento.
In quanto concessione di servizi vale per il servizio di sopravvitto l’art. 165 d.lgs. 50/2016, secondo cui nei contratti di concessione opera “il trasferimento al concessionario del rischio operativo che, peraltro, non può subire artificiose modifiche ad opera della stazione appaltante, dovendosi considerare solo il rischio legato alla gestione dei lavori o dei servizi sul lato della domanda o sul lato dell’offerta o di entrambi, trasferito all’operatore economico. Si considera che l’operatore economico assuma il rischio operativo nel caso in cui, in condizioni operative normali, non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi. La parte del rischio trasferita all’operatore economico deve comportare una reale esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita dall’operatore economico non sia puramente nominale o trascurabile”.
Occorre ricordare che distingue il rapporto di concessione dall’appalto di servizi l’assunzione da parte del concessionario del rischio di domanda: mentre l’appalto consiste in un rapporto bilaterale tra appaltante ed appaltatore ed il compenso di quest’ultimo grava interamente sull’appaltante, nella concessione, il concessionario ha rapporti negoziali diretti con l’utenza finale, da cui ricava la propria remunerazione, oltre che con il concedente.
Secondo i giudice, a fronte di tali premesse, “negli atti di gara, l’aver subordinato l’effettivo svolgimento del servizio di sopravvitto ad una scelta meramente discrezionale della stazione appaltante non può non determinare un’alea contrattuale diversa ed eccedente rispetto a quella ordinaria, in quanto riferita non alle dinamiche del mercato bensì alla stessa possibilità di svolgere o meno l’attività attribuita alla mera potestà della stazione appaltante. Inoltre, la pretesa della lex specialis di gara di imporre all’operatore economico la presentazione di un’offerta che in via di fatto tenga conto della mera eventualità di dover in un secondo momento altresì fornire il diverso servizio di sopravvitto, determina incertezza dell’oggetto dell’affidamento, non stimando il valore della prestazione neppure nella base d’asta alla quale il prezzo offerto deve essere parametrato”.
